057 侵犯著作权罪

        侵犯著作权罪是以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。基本刑处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

        一共有四种情形。

        1.未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。

        2.出版他人享有专有出版权的图书的。

        3.未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的。

        4.制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

        司法解释规定，个人违法所得数额在5万元以上，单位违法所得数额在20万元以上的，就属于“违法所得数额较大”，也就达到了犯罪标准，其实这个罪是很容易触犯的。

        司法解释认为“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。我们都知道复制和发行，也知道只复制不发行，那什么叫做只发行不复制呢？

        这其实是为了解决司法实践中的一个困惑。警察在张三家里面发现大量的盗版书籍，但是没有证据证明是张三制造的，刑法中并没有规定非法持有侵权复制品罪，于是就看张三有没有发行行为，如果有推销之类的发行行为，就可以构成只发行不复制的侵权行为。

        司法解释对“发行”的描述是：包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。另外，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于“发行”。

        你会发现，按照这个司法解释，所有视频网站都可能面临犯罪的追诉。

        要搞懂这个问题，我们先来思考与侵犯著作权罪相关的一个罪名——销售侵权复制品罪。比如张三将盗版光盘予以出售，获利颇丰，这就构成销售侵权复制品罪。司法解释规定的追诉标准是违法所得数额在3万元以上，或者非法经营数额在5万元以上的。

        20世纪90年代，租碟非常流行。很多碟片店的碟都是盗版的，但是你不能直接认为是碟片店的老板复制出了盗版，只能认定他持有盗版的碟。他把碟租给你的行为，能够解释为发行吗？“出租”是不是一种发行？

        你会发现，出卖行为很容易理解为发行行为，构成销售侵权复制品罪。但是出租是无法解释为销售的，因为它不会导致物品的所有权发生转移。为了解决这个难题，司法解释就把出租行为解释为发行。

        有一些不正规的视频网站，网友上传了大量盗版的视频资源，又被其他人点击下载播放，盗版视频可以看成是视频网站所持有的，这种下载播放的行为完全可以解释为发行，因此只要视频网站主观上有营利的目的，就可以认定为侵犯著作权罪。

        需要说明的是，主观上的营利目的可以是直接营利也可以是间接营利，以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，也属于“以营利为目的”。

        侵犯著作权的行为与侵犯著作权罪

        违法行为跟犯罪行为，一个是大概念一个是小概念，所有的犯罪行为都是违法行为，但并不是所有的违法行为都是犯罪行为。

        本罪所惩罚的侵犯著作权的行为仅包括侵犯作品的复制权、发行权、专有图书的出版权、美术作品的署名权。如果所侵犯的是其他的著作权，例如，作品的修改权、非美术作品的署名权等，比如恶搞、鬼畜，只是违反著作权法的行为，但不构成侵犯著作权罪。

        KtV播放盗版歌曲，该行为是否属于“发行”，从而构成侵犯著作权罪？

        

058 合同诈骗罪

        合同诈骗罪是故意犯罪，指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实或隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。基本刑处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

        合同诈骗肯定发生在合同过程中，主观上非法占有的目的可以产生在合同签订前，还可以产生在合同履行过程中。

        合同诈骗罪跟诈骗罪之间最大的区别，就在于合同诈骗罪一定是扰乱市场秩序的犯罪。本罪的合同一定是经济合同，如果这个合同跟市场秩序无关，比如订婚的彩礼合同，通过谈恋爱来骗钱，直接定诈骗罪即可。

        在大城市，人们的时间越来越宝贵，很多人连谈恋爱的时间都没有。婚介所就有一些不良的婚介人员，手上有些婚托。他们号称只为城市少数金领服务，想相亲先交50万，提供优质相亲对象。婚托在跟你相亲之前仔细阅读你的材料，投你所好，谈吐不凡，结果你就迷恋上了。你刚刚迷恋上，婚介人员又说，这个人很抢手，想单独相亲再交50万，享受VIP服务。其实就是个骗局，肯定构成诈骗，那它是普通诈骗还是合同诈骗呢？这里的关键在于婚介合同属不属于经济合同。婚介合同其实相当于中介合同，中介合同是属于经济合同的。而且此类案件也会打击正规的婚介所的形象，动摇正常的婚介市场秩序，因此可以定合同诈骗罪。

        合同诈骗罪跟诈骗罪还有个区别，就看这个合同在诈骗时有没有起到关键的作用。

        比如，张三是中药材商，号称他家有好多“手拉着手”的人形何首乌。但其实他家的何首乌都是红薯假冒的，把红薯放在模子里面，刷上黑漆，就变成手拉手的何首乌了。结果某公司签订了1吨的何首乌销售合同，收到才发现是1吨刷过漆的红薯。这份何首乌销售合同完全没有实际作用，纯粹是个幌子，所以只定诈骗罪。

        行为人实施金融诈骗罪，经常会采取经济合同的形式，例如，保险诈骗罪会采取保险合同，贷款诈骗罪会采取贷款合同，因此，这存在竞合，原则上适用金融诈骗罪，但是在诈骗数额特别巨大的情况下，合同诈骗罪处罚可能会更重，则可以适用合同诈骗罪。

        有时表面上进行金融诈骗，但若没有侵犯金融秩序，则只能以合同诈骗罪论处。例如，骗取他人担保申请贷款，由于行为人无法偿付贷款时，银行并无财产损失，只有担保人的财产会遭到损失，因此只能以合同诈骗罪论处。当然，如果行为人提供虚假担保或者重复担保，骗取银行或者其他金融机构贷款的，则构成贷款诈骗罪。

        甲得知乙公司要发展代理商的信息，便找到与乙公司有长期合作的李某，李某信誓旦旦，说没有问题，并让甲对外宣称已与乙公司取得合作，以免错过商机。后甲与丙公司签订合同，丙向甲购买乙公司生产的机器设备，甲在合同文本上亦宣称是乙公司的独家代理商。合同签订后，丙公司向甲支付了300万元货款，但甲后与乙没有达成合作事宜。甲由于经济困难，最后只能归还丙公司200万元，对于甲的行为，是否构成合同诈骗罪？

        

059 非法经营罪

        非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。基本刑处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

        非法经营罪是经济领域中的“口袋罪”，包括四种行为方式：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，比如没有执照卖烟、卖酒、卖盐、卖药；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，这就是俗称的买卖批文；三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，比如没有执照的私募基金，如果向不特定人募集就可能触犯此款；四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

        王力军2008年开始从事玉米经销商，从农民处收购玉米，但是并未办理粮食收购许可证。而根据《粮食收购资格审核管理暂行办法》，“凡常年收购粮食并以营利为目的，或年收购量达到50吨以上的个体工商户，必须取得粮食收购资格”。

        王力军在收粮时与一名卖粮农民发生纠纷，后被举报。

        2016年4月15日，临河区人民法院判决王力军构成非法经营罪。法院认为，王力军违反国家法律、行政法规规定，未经粮食主管部门许可，非法收购玉米，非法经营数额21万余元，数量较大。符合非法经营罪中第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”规定，判处其有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金2万元。

        该案引起广泛关注，2016年12月16日，最高人民法院就此案做出再审决定，指令巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。法院认为，在本案中，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。2017年2月17日，巴彦淖尔中院再审改判王力军无罪。此案后来入选2017年推动法治进程十大案件。

        曾有网络文学写手，因私自印刷并发售自己的小说（亦称“个人志”），以“非法经营罪”被法院判处有期徒刑。案件在网络文学圈中引起热议。

        从形式的角度，定罪不成问题。国务院公布的《出版管理条例》明确规定，“对于擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务……依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任……”同时，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对此行为有过详细的界定，入罪门槛很低，只要“（1）经营数额在5万元至10万元以上的；（2）违法所得数额在2万元至3万元以上的；（3）经营报纸5千份或者期刊5千本或者图书2千册或者音像制品、电子出版物5百张（盒）以上的”，就可以非法经营罪论处。

        但在实质层面上，值得研究的是出版个人志的行为是否会严重扰乱市场秩序。

        非法经营罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪中的一种犯罪，立法的本意在于对社会主义市场经济秩序进行保障。市场经济不能是完全自由放任的，必要的管理是合理的。但是管理的本质是为了促进市场繁荣有序，而非遏制市场的蓬勃发展。

        因此，我们必须审视当前法律的出版管理是否促进了出版市场的繁荣，是否拓展了人类思想与知识的成就。

        按照《出版管理条例》的规定，许多社会生活中司空见惯的行为可能都涉嫌违法甚至犯罪。比如现在流行的制作个人微博书、微信书，或者将个人公众号的文章印刷集结，严格按照条例的规定，只要达到相应的数额标准，似乎都有构成犯罪的可能。

        然而，当一种行为呈现普遍性的违法，我们可能需要反思这种法律是否已经滞后，是否已经成为市场发展的阻碍。变化无穷的市场往往比人类理性更能够实现资源的有效配置。在很多时候，市场往往会走在法律之前，一如王力军无证收购玉米被宣告无罪案所提醒人们的，相比于粮食市场的发展，原有的粮食审批等法律制度是滞后的。

        另外，这也一定会造成举报制度的滥用，人们会将公权力机关作为打击报复的工具，以致法律无限放大人性的幽暗，不仅没有促进正义，反而制造了更多的罪恶。

        美国大法官路易斯·布兰代斯提醒人们：“对人们自由思想、未来希望及想象力的吓阻是危险的；因为恐惧会导致自由的压抑；长期之压抑将导致怨愤；而怨愤则将威胁稳定。”在很多时候，疏导可能更能促进社会的稳定。

        2013年9月9日，最高司法机关发布了一个司法解释，认为：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的，或者单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，属于非法经营行为“情节严重”，以非法经营罪定罪处罚。

        最著名的案件就算是网络推手“立二拆四”非法经营案了。被告公司与某旅游公司签订推广合同，约定被告公司对旅游公司“888万元包机去伦敦看奥运会开幕式”旅游项目进行炒作。后被告人负责策划，并选择女模特巫某假扮炫富女，被告人拍摄相关图片，利用昵称为“杨×”的个人微博账号在互联网上发布“干爹888万带我包机看伦敦奥运”等虚假信息，引发网民关注，以达到炒作旅游公司奥运奢华游项目的目的，这种行为无疑已经构成非法经营罪。

        但是，如果水军行为只是损害个人的名誉，而与商业信誉和商品声誉无关，那么网络水军这种行为就并未侵犯市场秩序，也就不构成非法经营罪。绝对不能因为只要网络水军以营利目的删帖、发帖达到相应数额，就一律以非法经营罪论处。比如网络水军受雇为某奖项候选人进行投票，或者为宣传造势删除候选人的负面报道以及发帖粉饰该候选人，就不宜以非法经营罪论处。

        2020年新冠肺炎疫情期间，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部通过了一个司法意见，又增加了两类非法经营犯罪。一个是“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的”，另一个是“违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等），扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法规定，以非法经营罪定罪处罚”。

        第一类非法经营行为其实也不算新规定，因为2003年非典期间发布的司法解释也有类似规定，但第二类非法经营行为显然针对的是野生动物交易可能引发疾病传播的新情况。

        根据司法解释，口罩生产、销售商坐地涨价，牟取暴利个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，就可以立案追诉。

        反对意见主要站在自由放任的立场，认为如果将此类行为规定为犯罪，会极大地打击口罩生产、销售商的积极性，反而会导致口罩供不应求，不利于防控疫情。因此，稳妥的办法是通过市场手段进行调整，必要的时候应当由国家加大口罩的投放，来平抑物价，而没有必要用刑法手段来进行打击。

        这种观点当然有合理之处，我们必须接受对立观点对我们立场的调整和修正，永远不要在自己看重的立场上附加不着边际的价值。人类事务复杂万分，很多时候不是非此即彼，非黑即白的。正如任何问题都有正说、反说、折中说三种主要的立场，相对合理的观点往往是合乎中道的。

        然而，没有哪个国家对于重要物质采取彻底的自由放任主义，也很少有国家采取彻底的管制主义，大部分地方都是在两者之间寻找折中。政府要尊重市场隐藏的奥秘，对于市场看不见的手要充满敬畏，永远不要傲慢到可以调控一切市场资源。但是，政府也不能无所作为，在特殊情况下政府当然应该依法进行合理的价格管制。

        如果完全采取自由放任，一定会导致强者对弱者赤裸裸的剥削。想一想卖淫和吸毒的例子就很容易明白。一般说来，只有在经济上处于不利地位的人士才会选择卖淫，如果卖淫能够被合法化，这就把人当成了商品，人的尊严也就荡然无存。吸毒虽然是你的自由，但是如果这个自由不被限制，也会导致他人利用了你的弱点去谋取私利。一如雨果的，芳汀为了养活自己的女儿，出卖自己头发、牙齿、身体，这种自由真的不应该被限制吗？人是目的，人不是纯粹的手段，我们既不能把他人，也不能把自己当成纯粹的手段，人不仅要尊重他人，也要尊重自己。

        经济学上的自由放任主义在哲学上依然是功利主义的补充，经济学上的效用只是一种结果正义的体现，但是以后果来证明行为的合理性充满着大量的变数，无论何种模型都很难穷尽人类社会的一切变量。认为政府对口罩进行管制会挫伤生产、销售商的积极性，最终导致一罩难求。但是，这种观点可能忽视了有很多民众因为经济原因而根本没有购买口罩的能力和意愿，最终只有富人能够享有口罩，而穷人根本买不到口罩，这不也会导致疫情的扩展吗？

        当然，没有哪个社会能够彻底地禁止剥削，法律要区分可容忍的剥削和不能容忍的剥削，自由放任主义必须要接受道德主义的调整，对于严重违反道德的剥削是不能容忍的，法律对其进行制裁也是合理的，这不是对自由的干涉，这反而是对自由的补充。一如高利借贷，国家不能将信用卡、银行放贷等所有存在高额利息现象予以禁绝，否则会极大地影响金融市场的发展，也会导致高利贷从明处走向地下。但是，对于特别严重的高利放贷，这种赤裸裸的剥削显然是法律无法容忍的，司法解释认为它构成非法经营罪的规定也是合理的。

        因此，口罩涨价一倍两倍也许可以接受，但是有些商家一个口罩平常卖20块钱，而疫情期间居然高达数百上千，这种发国难财的商家具有严重的悖德性，对其进行惩治不仅在实然上合法合规，也在应然上合情合理。

        在抗击疫病的斗争中，许多医疗工作者自愿把自己置于危险之中，这种高贵的精神令人感动。一位医生在请愿书中写道：“此事我没有告诉××（其丈夫）。个人觉得不需要告诉，本来处处都是战场。”人生何处无战场，在利弊权衡与德行生活之间经常存在冲突与争斗。法律虽然无力劝人向善，但至少要对严重违背道德的剥削行为进行打击，否则不法行为就会如没有防控的疫病一样蔓延，最终导致社会的瓦解崩溃。

        如果不考虑社会的现实，机械地维护既定的法律，可能会导致法律尊严的丧失。首先，当违法成为普遍现象，选择性执法就会成为一种常态。执法人员甚至可能基于偏见而有选择地查处案件。这不仅会极大降低法律的公正性，也会导致权力的滥用。

        2020年疫情期间，你如何看待口罩涨价现象？
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